نوشته : محمد مهدی حسنی

طرح بحث :

گاهی به هنگام وقوع بیع موجل،  متعاملین شرط می کنند که اگر هریک از چکهای موضوع ثمن برگشت شود و یا اقساط ثمن در سررسید مقرر میان آنان پرداخت نگردد فروشنده اختیار فسخ معامله را داشته باشد. در این حالت هرگاه خریدار به تعهدات خود عمل نکند، فروشنده می تواند با استفاده از خیار خود، معامله را فسخ کند.

محل سوال است که اگر در اثناء مدت تاریخ تنظیم قرارداد و اعلان فسخ،  خریدار مبیع را به ثالث انتقال دهد، وضعیت معامله دوم به لحاظ صحیح یا غیرنافذ بودن چگونه است؟ و اگر قایل به صحیح بودن معامله دوم باشیم، خسارت فروشنده (اول) چگونه بایستی جبران شود؟

بدیهی است در فرض سوال ما حق نقل و انتقال ملک در اثنای اجل، به وجه ملزمی از خریدار سلب نشده است و گرنه تکلیف معامله دوم به لحاظ غیر نافذبودن روشن است.

الف – آیا وجود خیار مانع از نفوذ تصرف خریدار است ؟

یکی از آثار بیعی، که بطور صحیح واقع می شود، این است که به مجرد وقوع بیع ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ( بند 1 ماده 362 قانون مدنی ) و نیز در عقد بیع ، وجود خیار فسخ برای متبایعین، یا وجود اجلی برای تادیه ثمن، مانع انتقال نیست ( ماده 363 قانون مدنی) و در بیع مطلق، سوای خیار شرط ( که به شرح آتی بررسی می شود)  ملکیت تام مشتری نسبت به مبیع مستقر است و مشتری میتواند با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف تلف یا ناقل در مبیع نماید. و  مبیع را به شخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف نماید. و در صورت اول، تصرفات خریدار هرگاه بطور ضمنی یا صریح شرط  سلب حق نقل و انتقال عین و منفعت برای مشتری جعل نشده باشد، در موضوع تملیک نافذ است.

در این باره که آیا وجود خیار برای طرف قرارداد مانع از تصرف مالک است با اثری دراختیار او ندارد، بین فقها اختلاف نظرست. بنا به گفته استاد دکتر ناصر کاتوزیان برخی فقها وجود خیار را مانع انتقال می پندارند و بر این مبنا تصرف طرف قرار داد را مجاز نمی شمرند و گروهی وجود حق تملک عین را عامل محدود کننده مالکیت می بینند و مالک را از تصرفی که با اجرای خیار منافات دارد منع می کنند، خواه تصرف موضوع اجرای خیار را تلف کند یا به دیگری انتقال دهد یا در معرض این دو نهد. (1)  قانونگذار ما از حکم اول پیروی نکرده است و در صورتی که در قرارداد شرط خلاف نشده باشد،  وجود خیارهای قانونی مانع از انتقال نیست و مالک جدید حق هر گونه تصرف مادی و معنوی را در ملک خود دارد، لیکن حکم اخیر را در مورد خیار شرط پذیرفته و فرض نموده که جعل شرط با این تعهد ضمنی همراه است که موضوع معامله تا پایان مدت خیار آماده بازگرداندن به مالک اصلی است و همین قید مالکیت را محدود می کند (ماده 500). (2)

مرحوم سید علی حائری (شاه باغ ) می گوید : " عقد بیع با رعایت شرایط صحت، موثر در نقل و انتقال است و ملکیت بایع نسبت به ثمن، و ملکیت مشتری نسبت به مثمن، اثر لاینفک آن است و از این جهت فرقی نیست بین بیع خیاری و غیر خیاری و بیع نقد و نسیه و نیز در بیع خیاری هم فرق نیست بین خیارات قانونی که به جعل مقنن است. مثل خیار مجلس و خیار حیوان و امثال آنها. و با خیاراتی که طرفین به تراضی مقرر داشته اند، مثل خیار شرط و افلاس بایع با مشتری پس از معامله، مانع مطالبه عوض یا معوض نیست. زیرا قبل از حجر صورت گرفته و نمی تواند مورد حق طلبکاران واقع بشود یا مانع از مطالبه باشد. ....  بیع در غیر صرف و سلم نفس عقد، علت تامه برای حصول ملکیت مبیع برای مشتری و ثمن برای بایع است ، حتی در بیع خیاری ، مشهور بلکه اتفاقی فقها، ثبوت خیار مانع حصول ملکیت نیست، فقط نسبت خلاف به شیخ طوسی و ابن جنید داده شده، آنهم خیار مختص به بایع یا مشترک بین بایع و مشتری، نه در خیار مختص به مشتری، و نظر مشهور اقرب به واقع است زیرا جمیع ادله صحت و نفوذ بیع دلالت دارد بر اینکه عقد علت تامه حصول نقل و انتقال است مگر در بیع صرف و سلم که در این دو قسم از بیع قبض در مجلس عقد شرط صحت بیع بوده و مجرد عقد بدون حصول قبض سبب انتقال نخواهد شد و اثر بیع بعد از حصول قبض خواهد بود . .... "(3)

مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) در همین باره گوید :  " بقول اکثر فقها خیار بایع مانع از تصرفات ناقله مشتری است و لکن محقق در شرایع میگوید:  رهن در زمان خیار صحیح است خواه خیار برای بایع باشد یا مشتری زیرا مبیع بموجب عقد بمشتری انتقال یافته است.  و نظر بوحدت ملاک وقتی رهن آن صحیح باشد بیع آن و همچنین سایر تصرفات ناقله درآن  نیز صحیح خواهد بود .

به هر حال بعضی بطور مطلق منع کرده اند و بعضی بطور مطلق تجویز و بعضی فرق گذاشته اند بین معامله که فک آن غیر ممکن باشد مثل وقف و سایر معاملات .

و حق این است که عقد خیاری د رمورد خیارات اصلی مثل حیوان و مجلس مانند عقد لازم موثر در ملکیت بوده و نقل و انتقال بآن حاصل میشود نهایت آنکه در مورد عقد خیاری میشود عقد را بهم زده و ملکیت را بحالت اول برگرداند و مقتضای ملکیت مطلق جریان قاعده سلطنت است .

بنابراین مشتری حق دارد هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید و مانعی از آن نیست جر تعلق صاحب خیار به استرداد عین و عدم امکان استرداد عین مانع نخواهد بود زیرا بهر حال حق صاحب خیار محفوظ و از بین نخواهد رفت (4)

در منظر شادروان دکتر امامی نیز حکم قضیه همان است که پیش تر گقته شد: " وجود خیار شرط در بیع، مانع از تملیک مبیع بوسیله عقد نمی شود . در اثر عقد بیع مشتری مالک مبیع میگردد و این امر در تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان میباشد. ....  بعضی از حقوقبین امامیه برآنند که در خیارات مدت دار مانند خیار مجلس و حیوان و شرط ملکیت مورد معامله برای مشتری بانقضاء خیار حاصل می گردد .

از نظر تحلیل حقوقی، عقد بیع سبب قانونی برای پیدایش ملکیت مشتری میباشد ولی رابطه مالکیت مشتری نسبت بمبیع در تمامی اقسام بیع یکسان نیست، چنانکه در بیع مطلق، خواه یکی از خیارات (غیر از خیار شرط ) موجود باشد و خواه نباشد، ملکیت مشتری نسبت بمبیع مستقر است و مشتری می تواند  با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف متلف یا ناقل در مبیع بنماید. مثلاً در مدت خیار مجلس و یا پس از عقد در مورد خیار تاخیر ثمن و همچنین در مواردیکه برای بایع خیار غبن موجود است، مشتری  میتواند مبیع را بشخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف بنماید، زیرا خیار بایع در موارد بالا استدراک ملکیت سابق است که قانون بجهتی از جهات باو داده است.(5)

و بلاخره استاد ناصر کاتوزیان نیز  با بیان این مطلب که وجود خیار فسخ در عقد تملیکی باعث می شود که انتقال از استواری و ثباتی که لازمه مالکیت است بهرمند نباشد و صاحب خیار بتواند ملکیت متزلزل را دوباره به خود بازگرداند و بهمین جهت پاره ای از فقیهان ادعا کرده اند که در عقد خیاری مالکیت پس از پایان مدت خیار منتقل می شود و پس از عقد خریدار حق تصرف در مبیع را ندارد. مالاً وجود خیار را مانع انتقال نمی داند و گوید که در قانون مدنی (ماده 363) نظر این گروه از فقها را پذیرفته نشده  و نظری را که قانون مدنی برگزیده و مشهور فقیهان نیز تائید کرده است، بر این منطق استوار است که امکان برهم زدن عقد، تا زمانی که واقعیت خارجی پیدا نکرده و اجرا نشده است، در آثار آن و از جمله انتقال مالکیت اثر ندارد . فسخ ناظر به آینده است و از اعتبار آنچه بهمراه عقد رخ داده است نمی کاهد . بنابراین خریدار ملکی که برای فروشنده اختیار فسخ آن وجود دارد مالک است و می تواند هر تصرف را که بخواهد در آن بکند. (6)

ب – حکم استثنایی و خاص بیع شرط (بیع خیاری) :

گذشته از ماده 34 اصلاحی مورخ  18/10/ 1351قانون ثبت اسناد و املاک که بیع شرط  را در زمره معاملات با حق استرداد  محسوب نموده و تملیک خریدار را متزلزل و حتی وی را در حکم طلبکار شناخته است، ماده 460 قانون مدنی مقرر می دارد که "دربیع شرط مشتری نمی تواند درمبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل وانتقال و غیره بنماید." و حسب ماده 500  همان قانون : " دربیع شرط مشتری می تواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیاربایع باشد بوسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد والا اجاره تاحدی که منافی باحق بایع باشد باطل خواهدبود."

در باره حکم ماده 460 قانون مدنی که قانونگذار برای حفظ حقوق فروشنده خریدار را از تصرفی که منافی خیار باشد منع می کند، برخی  حقوق دانان مانند  مرحوم دکتر سید حسن امامی، با بیان اینکه : " در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت بمبیع در مدت خیار متزلزل است .... ملکیت مزبور بانقضاء خیار مستقر میشود و مشتری  میتواند هرگونه تصرفی در مبیع بنماید."  مالکیت خریدار شرطی را متزلزل دانسته و نتیجه گرفته اند که، بر خلاف سایر خیارها، مالکیت در بیع شرط محدود است.

یرخلاف نظر ایشان برخی دیگر مانند مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی)، اعتقاد دارند که : "معنی خیار شرط این نیست که تاثیر عقد و حصول نقل و انتقال موقوف بانقضاء زمان خیار باشد بلکه بوقوع عقد، نقل و انتقال حاصل شده؛ مبیع بمشتری و ثمن ببایع تعلق می گیرد نهایت آنکه صاحب خیار حق  دارد عقد را فسخ نماید و اگر فسخ  نمود هر مالی  بصاحبش بر میگردد." (8)

و همو در بیان فلسفه وضع حکم خاص مورد بحث گوید : " چون غرض و منظور صاحب خیار حفظ عین است لذا مشتری نمی تواند قبل از انقضاء مدت خیار تصرفی که مانع از استیفاء حق باشد در آن عین بنماید. و بالجمله شرایط خیار برای بایع در معنی شرط ابقاء مبیع است . پس هر تصرفیکه منافی با آن باشد حتی اجاره آن در مدتی زائد بر مدت شرط خیار ممنوع و بی اثر خواهد بود ."(9)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان ، با صحّه گزاردن بر نظر دوم و ردّ نظر اولی گوید : " باید انصاف داد که در مورد سایر خیارها نیز مالکیت متزلزل است و هیچ دلیلی برای ممتاز ساختن شرط وجود ندارد. راه معقول همان است که گفته شود، در خیار شرط فرض این است که فروشنده می خواهد امکان دست یافتن بر عین مبیع برای او محفوظ بماند و همین خواست قلمرو اختیار خریدار را محدود می کند .(10)

و همو گوید : " در نخستین نگاه این مواد با قاعده ای که استنباط شد متعارض بنظر می رسد، ولی با اندک تامل می توان دریافت که در خیار شرط دو طرف تراضی می کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس (به پیروی از عقیده شیخ مرتضی انصاری، در مکاسب، ص  296)  خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که " عدم تصرفات ناقله درعین و منفعت بر مشتری بطور ضمنی شرط شده است". (11)

و همچنین در باره مفاد ماده 460ق. م. و تحلیل آن می گوید : " مفاد ماده شگفت می نماید، چرا که انتقال و تلف مورد معامله از فسخ نیست و با آن منافی ندارد، مگر اینکه گفته شود در خیار شرط مقصود این است که عین مبیع برای باز پس گرفتن آماده بماند. پس، مفاد شرط است که مالک را از تصرفهای مضر به این مقصود باز می دارد .

بهر حال، دلیل منع مالک هر چه باشد ، محدود کردن تصرف مالک در مدتی معین با مالکیت او منافات ندارد. چنانکه ، اگر مالکی اتومبیل خود را بفروشد و در قرارداد شرط شود که خریدار تا شش ماه حق انتقال به دیگران را ندارد، هیچکس در مالکیت او تردید پیدا نمی کند. قانون مدنی نیز هیچ تردیدی در این زمینه باقی نمی گذارد . چنانکه در ماده 459 و در فرض فسخ بیع بوسیله فروشنده آمده است : " دربیع شرط به مجرد عقد مبیع ملک مشتری می شود با قیدخیار برای بایع بنابراین اگربه شرایطی که بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می گردد و اگر بالعکس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد کند ازحین فسخ مبیع مال بایع خواهدشد ولی نماآت و منافع حاصله ازحین عقد تا حین فسخ مال مشتری است. " و همچنین ماده 454 اعلام می کند: " هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است ".

از منظر استاد کاتوزیان،   قاعده جمع بین مالکیت خریدار و جلوگیری از تصرف ناقل او  را بخوبی می توان در ماده 454 مشاهده کرد، زیرا در هر حال پس از وقوع عقد، خریدار،  مالک است، ولی دو طرف می توانند بطور صریح یا ضمنی از اختیار او بکاهند و  در بیع شرط نیز ظاهر این است که فروشنده به استرداد عین مبیع نظر دارد، پس حفظ امکان اجرای این حق با ممنوع ساختن تصرف ناقل او منافات دارد و در محدوده منع ضمنی شرط قرار می گیرد . (12)

ج –  چگونگی بازگشت آثار گذشته در صورت انتقال یا تلف مبیع:

در قانون مدنی آثار فسخ (13) بیان نشده است.  لیکن از مواد مختلف آن، مانند مواد راجع به اقاله و ماده 459 (در بیع شرط ) آثار فسخ را دریابیم و با استفاده از وحدت ملاک، احکام آنها را بفسخ تعمیم دهیم، زیرا وضع اقاله و فسخ از حیت برهم زدن معامله یکسان است و تفاوت آندو تنها از جهت سبب می باشد.  در اقاله زوال آثار عقد بوسیله توافق طرفین و تفاسخ و در فسخ بوسیله اراده یکطرف است. از این رو در اثر فسخ، هریک از دو مورد معامله از زمان انشاء فسخ، به وضعیت قبل از عقد بر میگردد، یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار اعاده میشود.(14)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان با بیان اینکه اثر مهم اجرای خیار، انحلال عقد لازم است. اثر گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، را همچون اقاله نسبت به آینده می داند و اعتقاد دارد که اعمال خیار وجود عقد را از آغاز حذف نمی کند : " پیش از فسخ، عقد اثر خود را بجا می گذ&